EL ENTENDIMIENTO DEL DERECHO A PARTIR DE UNA EXPERIENCIA HERMENEUTICA

Reflexiones a partir de un ejercicio pedagógico

Juan Norberto Zuluaga Osorio (Docente de las cátedras de derecho civil general y personas, sociología jurídica y hermenéutica jurídica. Licenciado en educación con especialidad en: Español y comunicación audiovisual, especialista en pedagogía y docencia universitaria, abogado, especialista en derecho de familia, tallerista).

RESUMEN

Este artículo plantea la importancia que tienen para los estudiantes de derecho y abogados, las materias que conforman los fundamentos teóricos en la estructura general del programa de derecho, sea dentro del ejercicio profesional, en el medio académico, en el servicio público, en la administración de justicia o en el ejercicio privado de la profesión. Las falencias y dificultades que se presenta entre los estudiantes universitarios y aún entre los abogados titulados, quienes aún después de mucho tiempo no han podido adquirir algunas capacidades mínimas de argumentación y análisis de textos jurídicos o con temas relacionados con el mundo del derecho, competencias que son fundamentales y necesarias en la formación de juristas. Este documento de reflexión pretende precisamente realizar unas reflexiones a partir de la práctica, así como con el análisis de algunos textos y documentos, los que han contribuido a mi modo de ver y como experiencia, al dialogo académico.
Por lo que desde ya se hace una invitación a los estudiantes e interesados en estos temas al estudio, reflexión y análisis con miras al mejoramiento cada vez más de sus propios discursos.

Palabras claves: Reflexión, hermenéutica, Gadamer, Interpretación, uso alternativo del derecho.
INTRODUCCION


Cuando pensamos en construir un discurso, este debe estar mediado por una serie de relaciones las cuales le dan coherencia y organización. Las propuestas temáticas y teóricas que se pueden formular a partir de la construcción de un proyecto metodológico, que es el que debe dirigir la relación en cuanto a los temas de los que se definen hermenéuticos.

El estudio del derecho está fundamentado primero, desde el acercamiento del hombre con la sociedad y en la participación de todos los procesos desarrollados a partir de la nueva concepción de la Carta política, en la defensa de los derechos fundamentales y las garantías que deben asegurar la sana convivencia y paz social dentro del modelo político allí definido, sea lo primero advertir, que este escrito será estructurado desde un acercamiento hacia los conceptos de la hermenéutica producidos desde la metodología del “análisis jurisprudencial”, la revisión de conceptos teóricos, la verificación de los mismos y la construcción de reflexiones con una diversidad de posturas.

En que lugar debe ubicarse la materia, considero que el espacio temporal no importa, lo trascendente es el efecto que este puede producir en los que se dedican al estudio de las disciplinas del derecho, en su conjunto. Y que como producto de este análisis, estudio, reflexión, acercamiento, contrastación sea el mejoramiento de su cultura y lenguajes jurídicos.

Los temas que se abordan a partir de la propuesta teórica desde la hermenéutica siempre han causado grandes incertidumbres, debido a las diferentes justificaciones, impactos e intereses, por lo que se les otorga un grado de atención, que depende en la mayoría de los casos del docente, una propuesta académica o una propuesta curricular. Toda vez, que a mi modo de ver es un buen modelo para analizar, entender y comprender las decisiones judiciales que se han producido en Colombia en un lapso de tiempo determinado, sino como un medio de búsqueda para llegar a descubrir desde la práctica un adecuado proceso metodológico. Lo que surgió a partir de mis propias dudas, no metódica por supuesto, sino por la entera necesidad de aprehender unos nuevos conceptos válidos e importantes para la comprensión en términos Gadamerianos. La validez, la eficacia y el hallar el derecho justo.

Interpretar un texto no es dar un significado, sino apreciar el plural que la constituye. “Roland Barthes”.

La hermenéutica ha sido definida como un método de la filosofía analítica, se pretende descubrir a partir de las lecturas de Gadamer, justificar su importancia y trascendencia, en descubrir el verdadero sentido en términos de Carlos Federico Von Savigny cuando propone los métodos de interpretación.

La propuesta entonces, se fundamenta a partir de la revisión teórica y conceptual de diversos argumentos:

a). El uso alternativo del derecho es una propuesta de carácter práctico como teórico, de utilizar y consolidar el derecho y los instrumentos jurídicos en una dirección emancipadora, es decir ampliar los espacios democráticos en el nivel jurídico de una sociedad determinada.

En este orden de ideas, se puede afirmar que el Derecho más que normas es una relación ontológica, mediante la cual su adecuada aplicación, nos refiere que mientras más garantista sea la aplicación de los derechos de los ciudadanos, más equilibrio social debería existir. Al parecer ese fue el sentido del Legislador cuando decidió darle al conflicto y su teoría, la relevancia epistemológica y constitucional, como alternativa hacia la paz social y de las comunidades.

Así las cosas, el humanismo persigue acercar al hombre a su perfección posible. Busca por ello, desde el punto de vista dimensional, abrirle a una cierta totalidad (lo horizontal) y aun cierto absoluto (lo vertical). Se trata entonces de desarrollar la figura de un hombre de saber universal, que vea con claridad; y de dominio de sí mismo, que sepa obrar con seguridad y ese es el hombre que queremos en esta sociedad moderna, materialista y globalizada.

Por lo que la filosofía enseña a buscar el qué, el por qué, el cómo y el sentido de la realidad; el arte enseña a apreciar y comprender la belleza; la doctrina social y la religión enseñan los caminos del bien; la poesía la síntesis de la verdad y la belleza; la ética la síntesis de verdad y bien. La historiografía enseña a incorporar el pasado adecuadamente, a ser prudentes; la geografía a orientarnos en el espacio y a saber ordenarlo humanamente.[1]

Por lo que la filosofía enseña a buscar el qué, el por qué, el cómo y el sentido de la realidad; el arte enseña a apreciar y comprender la belleza; la doctrina social y la religión enseñan los caminos del bien; la poesía la síntesis de la verdad y la belleza; la ética la síntesis de verdad y bien. La historiografía enseña a incorporar el pasado adecuadamente, a ser prudentes; la geografía a orientarnos en el espacio y a saber ordenarlo humanamente.

De igual manera para entender el planteamiento de esta propuesta en los ambientes fríos del Derecho, me permito referenciar al filósofo Alemán Hans Georg Gadamer (1900-2002), quien calificó la hermenéutica (del griego hermeneuein, que puede traducirse por transmitir, integrar, entender o comunicar). Aplicada a la filosofía, como un arte del acercamiento al propio pasado a través de la comprensión del interlocutor, y su máxima es "el otro podría tener razón".

Así, la hermenéutica empieza en términos prácticos para Gadamer, cuando una persona es capaz de situarse en el punto de vista de su interlocutor y comprender sus posiciones. El Explicar lo que ocurre en esta operación humana fundamental del comprender interpretativo: este se nos aparece ahora como una experiencia antropológica, es decir, como experimento de realidad. Para ello la experiencia de formulación de preguntas y respuestas es fundamental, quien manifiesta que antes de entender lo explicativo o lo científico, debemos entender lo hermenéutico, toda vez que un entendimiento auténtico exige una Interpretación y toda interpretación, es una interpretación de un lenguaje, y el todo se debe entender a partir de lo particular y lo particular a partir del todo. El acuerdo de todas las partes con el todo, es el criterio permanente para la rectitud de la comprensión

En la interpretación de un texto, el intérprete se abre a un diálogo, el texto se expresa, responde a las propias inquietudes y formula también sus interrogantes. Ese diálogo que puede no tener fin, también puede entenderse como acabado cuando, intérprete y texto, alcanzan la verdad de las cosas y esta verdad los integra, una verdad siempre referida a las inquietudes de quien hace la experiencia hermenéutica y de la obra, sujeto de la hermenéutica.

Por lo que la argumentación hermenéutica está siempre en la búsqueda de la comprensión de la forma en que otros comprenden los fenómenos, y lo que hace es traducirlos. Las ciencias sociales y en ella está circunscrita el Derecho, son espirales de auto referencia en los que se va rodeando el objeto de estudio, con palabras, discursos, figuras y metáforas para comprenderlo. Por eso los científicos sociales deben estar conscientes del alcance que tienen sus teorías, debiendo asumir una posición crítica y abrir puertas de discusión a otro tipo de conocimientos, y entre ellos están ubicados los profesionales del derecho. La hermenéutica como razón histórica y social a fin de situar los acontecimientos y las normas dentro de unos relatos que tengan sentido.[2]

Todo el proceso de acercamiento hacia los términos y los modelos de la hermenéutica, ha obedecido exclusivamente a la revisión de conceptos de diversos autores, así como con la lectura y análisis de sentencias de la H. Corte Constitucional Colombiana.

EL PROCESO INTERPRETATIVO: Entender. Es reconocido como esencial para el proceso del conocimiento. La reconstrucción hermenéutica surge de la interferencia entre el canon de la autonomía y el de la actualidad y en medio de su preocupación por el raciocinio adecuado para comprender los métodos y procesos interpretativos. Por eso podemos afirmar que la hermenéutica es un método de la filosofía analítica.
El método constituye un elemento que nos permite buscar su significado para llegar a un ordenamiento adecuado.

La interpretación en sentido estricto y propio tiene que ver con el proceso mismo de entender. La interpretación reproductiva se da mediante la reproducción del sentido del texto.

En la hermenéutica clásica: La interpretación de la ley tiene como base la constitución hermenéutica jurídica relacionada con la norma, conforme al desarrollo dado por Savigny. Interpretación es la reconstrucción del pensamiento expresado en la ley, en cuanto sea posible su conocimiento en la ley.

AQUEL QUE INTERPRETA UNA LEY DEBE INVESTIGAR SU CONTENIDO

La interpretación analógica tiene el carácter de auto – integración del orden jurídico, buscar la eliminación de las lagunas de origen legislativo y consuetudinario, destacándose la ANALOGIA LEGIS.

VALIDEZ: Objetivadas por el dogma de la voluntad de legislador o de la ley, que a su vez conduce la interpretación jurídica a una interpretación sicológica.

LA INTERPRETACION AUTENTICA: Se caracteriza por la identidad del autor en todas sus formas representativas. En el ámbito jurídico y en el plano institucional. Identidad que surge del órgano que emite la declaración preceptiva o descriptiva de la norma.

Es entendida igualmente como la declaración institucional emitida por el órgano emisor de la declaración preceptiva o de la prescripción normativa referente a la reglamentación jurídica de una materia relevante, desde la perspectiva del ámbito jurídico.

Su función consiste en resolver un problema de inteligibilidad tanto de la prescripción normativa como de la declaración preceptiva, satisfaciendo así una exigencia de igualdad, es decir, de uniformidad en el tratamiento jurídico de hipótesis normativas idénticas y eliminando la posibilidad de disparidad derivada de la pluralidad de significados atribuibles a la norma[3].

TRADICION HISTORIA E HISTORICIDAD (Verdad y método). Comprender e interpretar textos no es solo un deseo de la ciencia, sino que pertenece evidentemente a la experiencia humana, en suma al mundo. Que quien quiere comprender está vinculado al asunto expresado en la tradición, que tiene una conexión con ella por intermedio del mundo transmitido y que la tradición se da siempre que ocurre un conocimiento del mundo para la superación de lo diferente.

Se realiza como una interpretación general que procura el sentido de una prescripción insistente y de su contenido normativo.
El significado del lenguaje en la hermenéutica tiene gran importancia para el dialogo hermenéutico, lo que explica la trascendencia que se le da a la introducción del lenguaje y de sus consecuencias en la ciencia interpretativa.

H. G. Gadamer: Significado del lenguaje de un texto y su comprensión. En los procedimientos de interpretación se concreta el sentido del texto.

La tarea de la hermenéutica jurídica debe fundarse en los principios constitucionales, principio del Estado de derecho, del cual surgen preceptos jurídicos necesarios para la aplicación correcta de un derecho justo. La hermenéutica no puede apartarse del estado y la sociedad. (T – 406 de 1992), de igual manera, debe fundarse en la comprensión de que la constitución es el orden jurídico fundamental de la colectividad, que determina principios o directrices, según los cuales debe formarse una unidad política y los cometidos estatales deben ser cumplidos.

Por medio de su trabajo, se amplia la comprensión y la práctica constitucional (Jurisdicción constitucional y a su creatividad constitucional).

Debe concretarse en el carácter de integración de las normas, que procede por la concreción de las normas constitucionales que adquieren un contenido básico en las decisiones jurisdiccionales.

El intérprete debe tener conciencia de entendimiento, conciencia histórica o conciencia hermenéutica, ya que no bastan los métodos como tales. La interpretación adecuada es aquella que consigue concretar, el sentido de la proposición normativa dentro de las condiciones reales dominantes en una determinada situación.

La interpretación conforme a la constitución y al principio de la interpretación constitucional por los tribunales, constituye uno de los temas más significativos del “nuevo derecho” derecho constitucional jurisprudencial.[4]

La interpretación según la autora es considera como principio de importancia fundamental para realizar la tarea jurídico – funcional, principio de la unidad del orden jurídico.

La interpretación conforme la constitución encuentra sus límites en el texto y en sentido legal, metodología necesaria para la comprensión de los aspectos esenciales de la filosofía interpretativa.

En este orden de ideas, y a estas alturas del discurso entonces, podemos precisar que, la dialéctica del lenguaje entendida de las forma de la construcción de cada una de las palabras, desde lo semiótico, morfológico, sintáctico y filológico tienen un gran sentido, cuando de pretender abordar el conocimiento de una sentencia, una ley, una norma jurídica se trata. Desde el punto de vista del lenguaje como tal, debemos siempre mirar es que signos lingüísticos se manejan o se traducen allí (Ferdinand de saussure lingüística general), es decir, desde la composición de las palabras y la construcción de diálogos que van a ser importantes para entender y comprender (En términos de Gadamer como se anuncio anteladamente), que se debe de hacer una especie de disección del texto y/o discurso escrito. Pues si bien en la mayoría de los casos y esa es la preocupación de la autora no hay modelos definitivos para definir los criterios y categorías a partir de que y cómo podemos hacer interpretación, y por qué es importante que se aborde este análisis a partir de una propuesta metodológica. La que se hace entonces, desde un acercamiento temático sobre cada una de las propuestas, y rutas que allí se mencionan, sin desconocer la capacidad creativa que se puede desarrollar desde la revisión y contrastación de estos argumentos.

La hermenéutica clásica desde sus inicios, y la jurídica que es nuestro tema de estudio, es abordada en el derecho Colombiano, desde los conceptos del derecho civil, los que por la naturaleza de este artículo sólo los voy a enunciar (Interpretación de la ley arts. 25 a 32 del C. C.). Si bien como se ha dicho por autores Chilenos[5] y pronunciamientos de la H. Corte constitucional en sentencia de inconstitucionalidad relacionados con temas de la Ley 721 de 2001[6], nuestro código civil se quedó obsoleto, su vigencia teórica y política sigue incólume. Entonces hagámonos la siguiente pregunta: ¿Qué es interpretar y para qué se interpreta?. Debate que aún hoy, está vigente desde las preguntas que se formulan desde la filosofía del derecho desde autores como Gadamer y Habermas. Discurso que reconstruyo desde la metodología que he abordado en las cátedras.

Dependiendo en la orillas que nos ubiquemos, podemos analizar el lenguaje del discurso desde las fuentes, es decir, desde todo un abordaje sistémico para “comprender” como funciona y se usa el derecho.

La interpretación jurídica es uno de los tópicos centrales de la teoría como de la práctica del derecho positivo, por lo que el ejercicio del derecho, sea desde la cátedra universitaria y/o desde la práctica judicial, esta fundamentada en la presentación de formulas y sustentación de nuevas teorías. Entendida como construcciones desde el lenguaje que ayuden a reformular y reconstruir los nuevos argumentos. Por lo que el ser y el mundo humano solo existen en el lenguaje, ambos se dotan de sentido en una relación dialéctica, en la cual, el ser humano dota de sentido al mundo, y al tiempo, él mismo se humaniza en ese mundo que lo ha dotado de sentido. Por lo que el lenguaje ocupa un lugar privilegiado en la experiencia hermenéutica[7].

La hermenéutica ha sido desarrollada por los juristas - intérpretes no para comprender, sino más bien con el propósito de establecer científicamente la estructura real de la sociedad mediante la inclusión de significados lingüísticos y de creaciones metodológicas, que faciliten el trabajo jurídico, de esta manera entonces, la actividad hermenéutica se reduce a la justificación de los textos legislativos (mens legislatoris o mens legis), que se realiza con apoyo en el método para obtener una verdad absoluta o de la máxima hermenéutica una interpretación mejor que otra. (Da Silva,2006: 1).

Este discurso en los términos hasta aquí planteados, está referido a la formación que han debido recibir los abogados en las facultades, toda vez que la hermenéutica si bien no es considerada como obligatoria dentro de los pénsum de las facultades de derecho, esta ha sido diluida por razones más de falta de preparación de los docentes, como desde la identidad teórica de la cual hace parte, las áreas de fundamentación, por lo que la formación de juristas debe exigir entre otras condiciones la formación de unas competencias mínimas que le permitan a los estudiantes el estudio y análisis de textos, la elaboración de escritos tipo ensayo, y la sustentación de los mismos ante sus propios compañeros, y posteriormente en la participación en eventos académicos.


El discurso del derecho debe ser coherente y lógico. Pero surgen varios interrogantes que nos van a permitir un acercamiento al objetivo final de estas reflexiones:

Se pretende en el presente escrito, formular, presentar y compartir algunas reflexiones sobre uno de los tópicos relacionado con la dificultad que tienen los estudiantes en leer y escribir. Problemática que en vez de disminuir, y debido a los nuevos adelantos de las nuevas tecnologías (Internet, chats, el celular, lo multimedia), adelantos científicos que al parecer están relegando a la lectura y la escritura, a otros espacios.


[1] P.www. Arvo.net. Cultura y humanismo. Sobre el humanismo. Rafael Alvira.

[2] Zuluaga Osorio Juan Norberto. Monografía de grado: El uso del mecanismo alternativo de la conciliación en el área de influencia de la comisaría de familia de la casa de justicia de la ciudadela Cuba de Pereira.. Universidad Gran Colombia. Armenia. 2005. Pág. 26

[3] ALFLEN DA SILVA, Kelly Susane. Hermenéutica jurídica y concreción judicial. Ed. Temis, Bogotá 2006. Págs xx.
[4] Ob cit.
[5] FUEYO LANERI, Fernando. El código civil de Chile quedó obsoleto. En: Revista del derecho comercial y de las obligaciones. Buenos Aires, año 22, No. 1132, diciembre de 1989. Págs. 771 – 794. a el autor de este interesante comentario que el Código Civil Chileno, vigente desde el primero de enero de 1857, debe ser reemplazado por otro o sustancialmente modificado con el fin de adecuarlo a las nuevas tendencias y orientaciones del pensamiento científico y jurídico alcanzados por la humanidad en este extenso período de 136 años que lleva de vigencia.
[6] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-807/02. M. p. Dr. JAIME ARAUJO RENTERÍA. (3 de octubre de 2002. 3.1. La prueba del ADN en los procesos de filiación. Con los avances de la ciencia y la tecnología es posible llegar, no sólo a la exclusión de la paternidad, sino inclusive, a la atribución de ella, estableciendo con un alto grado de probabilidad, que el presunto padre lo es realmente respecto del hijo que se le imputa. Prueba biológica que asegura la confiabilidad y seguridad de su resultado.
El avance de la ciencia y la tecnología han convertido en obsoletas muchas de nuestras leyes y nuestros códigos en especial nuestro Código Civil que cumple ya 114 años de vigencia y que entre sus disposiciones consagraba una serie de presunciones para establecer la filiación que hoy por hoy han quedado atrás respecto del avance científico mediante las pruebas antropo-heredo-biológicas; por eso nuestros legisladores pensando en adecuar las normas a las actuales circunstancias del mundo moderno y acorde a los fines esenciales del Estado, como en el presente caso, han modificado la ley 75 de 1968 mediante la ahora demandada ley 721 de 2001 imponiendo como obligatoria y oficiosa la prueba del ADN en los procesos de filiación para establecer la paternidad o maternidad, desplazando los demás medios de prueba los que han pasado a tener un carácter meramente subsidiario, esto es, que se recurrirá a éstas solamente cuando sea absolutamente imposible disponer de la información de la prueba de ADN, como se prescribe en su artículo 3º.


[7] Gadamer Hans George. Elogío de la teoría. Barcelona: Peninsula. 1993